Может ли адвокат быть медиатором

Кто может быть медиатором и почему ими не могут быть госслужащие и муниципальные служащие?

Может ли адвокат быть медиатором

Вопрос о том, кто может быть медиатором не является второстепенным. И ответ на него особенно значим в условиях, когда законодательство формируется при зарождении вида деятельности, а практика еще не сформирована.

Для ответа на этот вопрос, прежде всего, нужно задуматься о возможных сферах применения медиации, о ее потенциале как способа урегулирования и предупреждения споров все больше раскрывающемся в последние годы. Также немаловажно определить роль медиатора.

Что должен уметь делать медиатор?

Роль медиатора

Модель медиации, на которую ориентируется действующий Федеральный закон от 27 июля 2010 г.

№ 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, предполагает, что роль медиатора – это роль организатора процесса, ведущего процедуру медиации, с предельным вниманием относясь к потребностям участников конфликта в отношении процесса, остающегося на протяжении всей процедуры их равноудаленным и равноприближенным помощником в ходе выработки договоренностей по существу спора. В России за основу взята содействующая модель медиации, но с возможностью так называемого “предложения медиатора” полностью оставленной на усмотрение сторон. Такой подход предполагает, что ключевой задачей медиатора является обеспечение сторонам помощи в понимании их реальных потребностей и интересов, налаживании диалога. Медиатор содействует сторонам спора в поиске такого выхода из конфликта, который приемлем для них в равной степени, с которым они согласятся, выполнят добровольно, и с последствиями которого смогут качественно жить. Медиатор должен уметь помочь сторонам спора в восстановлении способности конструктивно общаться между собой, обеспечить условия для формирования общего (разделенного/разделяемого) понимания проблемы (то есть медиатор не заставляет стороны соглашаться друг с другом, но помогает им понять точку зрения, интересы и потребности другого), содействовать сторонам в поиске (выработке и оценке) решения, которое должно быть их собственным, реалистичным, жизнеспособным решением.

Чтобы выполнить эту задачу медиатор должен быть независим от сторон и не иметь заинтересованности в содержательном аспекте разрешения спора. Стороны должны доверять медиатору и полагаться на его профессионализм.

Медиатор опирается на принципы медиации и старается неуклонно следовать этим принципам и требованиям профессиональной этики. Только таким образом, возможно, достичь успеха в медиации.
Одним из самых сложных может оказаться соблюдение нейтральности и беспристрастности.

Медиация – это не состязание в доказывании фактов и собственной правоты, а сотрудничество, объединение усилий с оппонентом для разрешения общей проблемы. Такое отношение к процессу разрешения спора не является чаще всего привычным для его участников.

Ведь большинство сторон по сегодняшний день считает, что бороться нужно не с проблемой, а с другой (ими) стороной (ами), именно на нее возлагая вину и к ней предъявляя требования. Соответственно стороны чаще всего, стараются привлечь симпатии медиатора на свою сторону.

Одновременно, неизбежно постоянно возникает опасность восприятия его сторонами пристрастным или сочувствующим больше одной из сторон.

Медиатор, действует в равной степени в интересах всех сторон спора, поощряя сотрудничество.

Он не должен позволять втягивать себя в противостояние сторон (а противостояние есть естественная составляющая конфликта с которой сторонам, даже при самых мирных намерениях, приходится совладать в собственных же интересах).

Одна из основополагающих идей медиации – наделение сторон силой и ответственностью за принятие решений по их собственному конфликту. Поэтому, медиатор, каким бы ни было его первоначальное образование – юрист, учитель, психолог, врач, инженер и т.д.

, находясь в этой роли, главное, чтобы он был медиатором – профессионалом, опирающимся, на свой опыт. Один из сложных навыков медиатора – это умение не позволять его знаниям, опыту, суждениям в той или иной сфере оказывать влияние на его поведение, высказывания, чтобы не нанести ущерб процессу разрешения спора собственниками, которого являются сами стороны.

Медиатор должен быть добропорядочным человеком, с непогрешимой репутацией, вызывающим уважение и доверие у сторон.

В странах, где развитие медиации, в большей степени, происходит “снизу” и, уже, на основе сложившейся практики формируется правовая база, во-первых, гораздо ниже риски ограничения доступа к медиативной деятельности на основании принадлежности к той или иной профессии, во-вторых, как показывает практика, в медиацию приходят представители самых разных профессий и, наконец, в-третьих, успешными, востребованными медиаторами также становятся, люди самых разных профессий – юристы, психологи, социологи, политологи, врачи, учителя, инженеры, менеджеры и т.д. Главное, чтобы тот, кто называет себя медиатором, действительно владел навыками этой деятельности на профессиональном уровне.

Теперь можно вернуться к вопросу: Кто же может быть медиатором в России?

Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)”, создавая условия для распространения медиации, позволяет заниматься медиацией на непрофессиональной и профессиональной основе.

Статьей 15 этого закона установлены общие требования к медиатору, который может действовать на непрофессиональной основе – достижение совершеннолетия, отсутствие судимости и пр.

В соответствии с той же статьей для ведения медиативной деятельности на профессиональной основе необходимо достижение возраста 25 лет, высшее профессиональное образование (медиаторами могут быть представители неограниченного круга профессий) и обучение по специальной программе подготовки медиаторов1 .

Часто задают вопрос, а зачем такое деление? Например, человек обучился медиации, но не занимается этой деятельностью на постоянной основе, не имеет намерений строить карьеру в сфере медиации, не вступает в организацию медиаторов, то есть он занимается медиативной деятельностью на непрофессиональной основе.

Или, ученик в школе в рамках проекта “школьная медиация” обучился медиации, и время от времени принимает участие в процедурах медиации, или учитель обучился “школьной медиации” и урегулирует споры в образовательном учреждении – все это деятельность медиатора на непрофессиональной основе2 .

В соответствии с законом, единственное ограничение, которое применяется, к так называемым непрофессиональным медиаторам – споры, которые разрешаются с помощью медиации после обращения сторон в суд, могут урегулироваться лишь с участием медиатора ведущего деятельность на профессиональной основе.

В связи с этим, сторонам, обращающимся к процедуре медиации до суда, нужно тщательнее выбирать медиатора. Если медиатор не прошел соответствующую подготовку, он может вместо помощи создать дополнительные трудности сторонам. Поэтому, конечно для разрешения серьезных споров желательно прибегать к помощи профессиональных медиаторов. Более того, медиаторы, всерьез занимающиеся медиативной деятельностью, стараются вступать в сообщества, быть аффилированными с провайдерами медиативных услуг и/или организациями, объединяющими медиаторов, уделяют большое внимание повышению квалификации, своему профессиональному росту.

Медиация – это не предпринимательская деятельность и ее можно осуществлять наряду с иной деятельностью, кроме случаев, прямо предусмотренных законом.

Сначала остановимся на прямо прописанных ограничениях: “Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами”.

В связи, с чем существует подобное ограничение? Здесь одновременно можно указать на ряд факторов: медиация – это независимый институт гражданского общества. Совмещение государственными и муниципальными служащими своей работы с медиативной деятельностью в таком контексте невозможно.

Они являются представителями власти, выразителями интересов государства, имеют определенные ограничения в связи с таким статусом и не могут выступать в роли независимых медиаторов в спорах связанных с гражданскими правоотношениями. Возможность коррупции, конфликта интересов ставят под вопрос независимость и беспристрастность служащих-медиаторов.

Вместе с тем, необходимо отметить сколь значимым является владение медиативными навыками для государственных служащих самых разных уровней и направлений деятельности.

Владение навыками медиации позволяет им повысить конфликтную и, как следствие, профессиональную компетентность в целом. Качество работы государственных служащих напрямую влияет на качество жизни граждан и на доверие общества к власти в целом.

Поэтому очень важно понимать, что российским государственным служащим медиативный подход3 необходим в качестве инструментария в повседневной деятельности.

Медиация действительно является сферой деятельности доступной представителям самых разных профессий. Вместе с тем юристы, психологи, менеджеры становятся медиаторами чаще. Среди представителей юридических профессий судьи, адвокаты, нотариусы в силу существования законодательно закрепленного статуса имеют ряд ограничений.

Например, после принятия Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ “Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)” встал вопрос о возможности судей в отставке заниматься медиативной практикой.

Действующее законодательство не позволяет действующим судьям и судьям в отставке быть медиаторами4 . Во многих странах судьи, вышедшие на заслуженный отдых, играют значительную роль в оказании медиативных услуг и развитии медиации.

Но занимаются они этой деятельностью на общих основаниях, то есть следуя всем требованиям, которые предъявляются медиаторам в целом и обязательно при условии прохождения обучения медиации.

Судьи в отставке, безусловно, имеют значительные предпосылки для занятия деятельностью в области урегулирования споров и консультирования сторон, особенно в части правовой оценки спора и возможного исхода судебного разбирательства.

Однако сложность состоит в том, что для занятия медиативной деятельностью необходимо выйти из парадигмы состязательного процесса и переориентироваться на сотрудничающий процесс. В процедуре медиации не допускается консультирование сторон и оценка ситуации медиатором.

С другой стороны, если говорить об альтернативных способах урегулирования споров, потенциал судей и судей в отставке может быть использован в компетентном направлении сторон на медиацию и/или содействии их примирению. Кроме того, уже действующее законодательство предписывает судье содействовать примирению сторон. Для осуществления этих функций, а значит, выполнения возложенной миссии судьям необходимо обучаться медиативному подходу.

Что касается занятия медиативной деятельностью адвокатами, то на этот счет до последнего времени не было однозначного ответа, так как действующий Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” ничего не говорит о медиации.

Вместе с тем 22 апреля 2013 года в Москве, в Центральном доме ученых, состоялся VI Всероссийский съезд адвокатов, где были утверждены изменения и дополнения в Кодекс профессиональной этики адвоката: адвокату разрешено за деньги заниматься урегулированием споров, в том числе в качестве медиатора или третейского судьи.

Таким образом, если говорить о буквальном толковании закона об адвокатуре, сегодня нет однозначного мнения о возможности совмещения статуса адвоката с медиативной деятельностью – это вопрос перенесен в сферу профессиональной адвокатской этики. Возможно, в будущем возникнет необходимость во внесении изменений в этот закон.

Итак, сегодня в России профессиональным медиатором может стать любой дееспособный человек, достигший возраста 25лет, с любым высшим образованием, прошедший обучение по программе подготовки медиаторов. Медиатор должен следовать Кодексу профессиональной этики, который был разработан Некоммерческим партнерством “Национальная организация медиаторов” и утвержден 28 апреля 2012 года.

_____________________________________

1 На основании статьи 16 Закона о медиации было принято постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 года № 969 “О программе подготовки медиаторов”, в соответствии с которым приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 14 февраля 2011 года была утверждена Программа подготовки медиаторов.

2 Метод “школьная медиация” разработан АНО “Центр медиации и права”.

3 Медиативный подход разработан АНО “Центр медиации и права”.

4 Информация Совета судей РФ от 23 августа 2012 года “Обобщение вопросов и ответов”, вопрос 6.

Источник: https://www.garant.ru/ia/opinion/author/shamlikashvili/509288/

Государственный медиатор?

Может ли адвокат быть медиатором

5 октября 2020 г. 18:23

Минюст России подготовил проект закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», которым предлагается узаконить запрет на совмещение адвокатской деятельности с деятельностью медиатора

Как стало известно «АГ», Минюст России подготовил проект закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», который был направлен на изучение и составление заключений членам профессионального сообщества медиаторов.

Согласно пояснительной записке проект призван создать благоприятные условия для развития медиативных практик в России, их дальнейшей популяризации и совершенствования, что «позволит упростить и сделать более доступной защиту прав граждан и организаций, а также снизить нагрузку на судебную систему».

Сейчас медиаторами не могут быть лица, замещающие региональные и федеральные госдолжности, а также государственные и муниципальные служащие (ч. 5 ст. 15 Закона о медиации). Однако ч. 5 ст. 10 законопроекта установлено, что медиаторами также не смогут быть адвокаты и нотариусы.

Документ вызвал серьезную критику экспертов, в частности Национальная ассоциация профессиональных медиаторов «ПАРИТЕТ», президентом которой является председатель КА № 1 г. Тулы Юлия Дубинина, подготовила подробные замечания к нему.

Вице-президент ФПА РФ Михаил Толчеев назвал законопроект «попыткой практически полного огосударствления» медиации.

В пояснительной записке ведомство отмечает важность своих новых полномочий, вытекающих из законопроекта. Так, именно Минюст будет осуществлять полное нормативное регулирование процедуры допуска медиаторов, в том числе утверждать единые стандарты обучения медиаторов. Он же займется ведением реестра медиаторов.

«Данные полномочия позволят выработать унифицированный подход к проведению организационно-правовых мероприятий по реализации положений проекта федерального закона в отношении медиации как одному из способов альтернативного урегулирования споров», – утверждает Минюст в пояснительной записке. Он также напомнил, что сейчас занимается схожей деятельностью в отношении третейского разбирательства.

Ужесточение требований к медиаторам

Согласно ст. 15 действующего Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. В последнем случае медиаторами могут быть полностью дееспособные лица старше 18 лет, у которых нет судимости.

К профессиональным медиаторам ст. 16 Закона о медиации предъявляет более серьезные требования: возраст не менее 25 лет, высшее образование и дополнительное профессиональное образование в сфере медиации. Профессиональными медиаторами также могут быть судьи в отставке.

В ст. 10 законопроекта изложены иные требования к медиаторам. В случае принятия поправок ими смогут стать только лица:

– достигшие 30 лет;

– имеющие высшее образование по направлениям и специальностям в области юриспруденции, психологии, педагогики;

– прошедшие подготовку, соответствующую требованиям стандартов и программы подготовки медиаторов, утвержденной уполномоченным органом;

– прошедшие стажировку у медиатора;

– имеющие стаж работы по специальности не менее 5 лет;

– внесенные в единый федеральный реестр медиаторов.

Не предъявляются такие требования лишь к судьям в отставке и медиаторам, осуществляющим деятельность в образовательных организациях.

Ведущий юрист, медиатор АБ «Конова и Партнеры», член Коллегии посредников ТПП РФ Екатерина Смольянникова подчеркнула, что объяснить логику, по которой юрист может быть медиатором, а адвокат – нет, невозможно.

«Являясь тренером по медиации и отучив сотни адвокатов, а также нотариусов, судей, судей в отставке и представителей других специальностей, уверенно утверждаю, что “пригодность” для медиации определяется не профессией, а личными качествами каждого отдельного человека.

Среди перечисленных специалистов были прирожденные медиаторы, но встречались и те, кто не сможет работать вне зависимости от длительности обучения и количества стажировок», – подчеркнула эксперт.

Адвокат, партнер юридической фирмы INTELLEСT, медиатор Дмитрий Загайнов отметил, что закрепить законодательно предлагается и статус судебных примирителей. Поясним, что в п. 4 ст.

2 проекта указано, что судебный примиритель – судья, пребывающий в отставке.

Порядок проведения судебного примирения и требования к судебному примирителю определяются процессуальным законодательством, законодательством о статусе судей и Регламентом проведения судебного примирения, который утверждает ВС РФ.

Дмитрий Загайнов напомнил, что в октябре 2019 г. Пленум ВС утвердил Регламент проведения судебного примирения, где впервые были сформулированы требования к судебным примирителям.

«Судебный примиритель – это судья, пребывающий в отставке и включенный в список судебных примирителей, который утверждается Пленумом ВС.

Но поскольку Пленум не может являться полноценной нормативной базой деятельности для судебных примирителей, то, на мой взгляд, родилась идея подготовить новый законопроект, где статус судебных примирителей будет официально закреплен.

Таким образом, появляется государственный медиатор, который фактически и будет способствовать урегулированию споров, рассматриваемых в том суде, за которым закреплен соответствующий судебный примиритель», – убежден адвокат. На этом фоне вполне понятно желание авторов законопроекта узаконить запрет на совмещение адвокатской деятельности с деятельностью медиатора, считает Дмитрий Загайнов.

Адвокаты и нотариусы не смогут быть медиаторами

Сейчас медиаторами не могут быть лица, замещающие региональные и федеральные госдолжности, а также государственные и муниципальные служащие (ч. 5 ст. 15 Закона о медиации). Однако ч. 5 ст. 10 законопроекта установлено, что медиаторами также не смогут быть адвокаты и нотариусы. Иное, как и сейчас в отношении госслужащих, может быть предусмотрено федеральными законами.

«АГ» направила в Минюст запрос с просьбой пояснить, чем обусловлена необходимость введения такого запрета для адвокатов. Ответ от ведомства пока не поступил.

В комментарии «АГ» вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ Михаил Толчеев назвал поправки «попыткой практически полного огосударствления» медиации.

«Предполагается, что уполномоченный орган утвердит кодекс профессиональной этики и стандарты деятельности медиатора, государственная квалификационная комиссия, состоящая из представителей органов юстиции, правоохранительных органов и судов, будет принимать экзамены и решения о соответствии действий требованиям кодекса профессиональной этики. Авторы законопроекта позаботились даже о том, что при проведении обязательной медиации расходы медиатора компенсируются за счет бюджета лишь частично», – пояснил Михаил Толчеев.

В то же время, подчеркнул он, отсутствует сама идея создания саморегулируемой организации, которая определяла бы хоть какие-то профессиональные особенности деятельности.

«Таким образом, несмотря на то, что осуществлять эту деятельность могут практически любые лица, достигшие 30-летнего возраста (непонятно, чем обусловлена именно такая цифра), в случае принятия концепции законопроекта медиацию нельзя будет больше считать самостоятельной профессией.

Она превращается в исполнение государственной функции», – убежден вице-президент ФПА. При этом в проекте специально оговаривается, что медиатором не могут быть иные государственные служащие, а также непонятно по какой причине, нотариусы и адвокаты, заметил он.

«Концепция законопроекта представляется не правильной по своим основным посылам. Примечательно, что подобный подход был реализован в законопроекте Минюста СССР об адвокатуре, который обсуждался еще в начале 90-х гг. прошлого века.

Тогда независимость адвокатуры удалось отстоять, – напомнил Михаил Толчеев.

– Позднее судьи КС РФ указывали на конституционную несостоятельность идеи тотального контроля и возможности исполнения публично значимых функций исключительно государственными или полностью контролируемыми им субъектами.

Такой подход основан на преувеличении талантов чиновничества и недоверии к негосударственным общественным институтам, их способности к самоорганизации и самоконтролю. Помимо прочего, отмечалось, что это ведет и к совершенно ненужному расходованию бюджетных средств».

С учетом изложенного, подытожил Михаил Толчеев, вряд ли этот законопроект может быть поддержан адвокатским сообществом.

«И уж точно, хотелось бы рассчитывать, что он не знаменует собой изменение подходов в нормативном регулировании, усиление контроля и понижение гарантий независимости общественных институтов, в том числе исполняющих возложенные на них публичные функции», – заключил вице-президент ФПА.

Председатель КА № 1 г. Тулы, президент Национальной ассоциации профессиональных медиаторов «ПАРИТЕТ» Юлия Дубинина напомнила, что ФПА РФ предлагает адвокатам пройти обучение медиации и засчитывает их в часы повышения квалификации.

«Давайте говорить откровенно: то, что сейчас медиация пробуждается от многолетней спячки и, наконец, обретает черты действующего института, – во многом заслуга адвокатского сообщества, региональных адвокатских палат и ФПА», – подчеркнула Юлия Дубинина.

По ее словам, только в Тульской области более 40 членов адвокатской палаты являются профессиональными медиаторами.

«Участие адвоката в процедуре медиации связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого соглашения по спорным вопросам.

Еще более абсурдным выглядит данный запрет в свете того, что предложенный законопроект предусматривает применение процедуры медиации по уголовным делам», – отметила адвокат.

По ее мнению, логично установить запрет на совмещение адвокатом деятельности медиатора и оказания юридической помощи одной из сторон спора или третьему лицу с противоположными интересами.

После опубликования материала «АГ» получила письмо от пресс-службы Минюста.

Ведомство не стало отвечать на поставленные вопросы, ограничившись лишь указанием на то, что сейчас законопроект проходит «межведомственное согласование с заинтересованными федеральными государственными органами, учреждениями и организациями». По результатам этого документ будет опубликован для общественного обсуждения на официальном сайте www.regulation.gov.ru, сообщила пресс-служба Минюста.

Подробная информация опубликована на сайте advgazeta.ru.

Екатерина Коробка

Источник: https://fparf.ru/news/fpa/gosudarstvennyy-mediator/

Адвокат или медиатор? Право выбора

Может ли адвокат быть медиатором

Сейчас медиация пробуждается от многолетней спячки и это во многом заслуга адвокатского сообщества. Но адвокатам хотят запретить быть медиаторами. Такое ограничение Минюст включил в проект нового Закона о медиации. Прокомментировали законопроект адвокаты из адвокатского бюро г. Москвы «Щеглов и партнеры».

Минюст России подготовил проект Закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», который был направлен на изучение и составление заключений членам профессионального сообщества медиаторов.

Из пояснительной записки следует, что проект призван создать благоприятные условия для развития медиативных практик в России, их дальнейшую популяризацию и совершенствование, что «позволит упростить и сделать более доступной защиту прав граждан и организаций, а также снизить нагрузку на судебную систему». Тем не менее у многих проект вызвал серьезную критику.

В пояснительной записке ведомство отмечает важность своих новых полномочий, вытекающих из законопроекта. Теперь Минюст будет осуществлять полное нормативное регулирование процедуры допуска медиаторов, в том числе утверждать единые стандарты обучения медиаторов. Он же займется ведением реестра медиаторов.

«Данные полномочия позволят выработать унифицированный подход к проведению организационно-правовых мероприятий по реализации положений проекта федерального закона в отношении медиации как одному из способов альтернативного урегулирования споров», – утверждает Минюст в пояснительной записке.

Он также напомнил, что сейчас занимается схожей деятельностью в отношении третейского разбирательства.

Согласно ст. 15 действующего Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. В последнем случае медиаторами могут быть полностью дееспособные лица старше 18 лет, у которых нет судимости.

К профессиональным медиаторам ст. 16 Закона о медиации предъявляет более серьезные требования: возраст не менее 25 лет, высшее образование и дополнительное профессиональное образование в сфере медиации. Профессиональными медиаторами также могут быть судьи в отставке.

Но в ст. 10 законопроекта изложены иные требования к медиаторам. Так, в случае принятия поправок ими смогут стать только лица:

  • достигшие 30 лет;
  • имеющие высшее образование по направлениям и специальностям в области юриспруденции, психологии, педагогики;
  • прошедшие подготовку, соответствующую требованиям стандартов и программы подготовки медиаторов, утвержденной уполномоченным органом;
  • прошедшие стажировку у медиатора;
  • имеющие стаж работы по специальности не менее 5 лет;
  • внесенные в единый федеральный реестр медиаторов.

Не предъявляются такие требования лишь к судьям в отставке и медиаторам, осуществляющим деятельность в образовательных организациях.

Сейчас медиаторами не могут быть лица, замещающие региональные и федеральные госдолжности, а также государственные и муниципальные служащие (ч. 5 ст. 15 Закона о медиации). Однако ч. 5 ст.

10 законопроекта установлено, что медиаторами также не смогут быть адвокаты и нотариусы. Иное, как и сейчас в отношении госслужащих, может быть предусмотрено федеральными законами. Объяснить логику, по которой юрист может быть медиатором, а адвокат нет, невозможно.

Участие адвоката в процедуре медиации связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого соглашения по спорным вопросам.

Еще более абсурдным выглядит данный запрет в свете того, что предложенный законопроект предусматривает применение процедуры медиации по уголовным делам.

Из ч. 4 ст. 1 законопроекта следует, что порядок проведения медиации в уголовном судопроизводстве должен быть установлен в УПК. В то же время отдельные особенности отражены в ст. 28 проекта.

Так, предполагается, что медиатора будет привлекать суд или орган уголовного преследования по ходатайству стороны или по собственной инициативе.

При этом заключение соглашения о проведении медиации не приостановит производство по уголовному делу.

Важно, что факт участия в процедуре медиации не сможет стать доказательством признания вины, а отказ от подписания медиативного соглашения – ухудшить положение участника судопроизводства. Предполагается, что, если одна из сторон «уголовно-процессуальной» медиации – несовершеннолетний, потребуется обязательное участие педагога, психолога или законных представителей этого ребенка.

В то же время не совсем понятно, что имел в виду Минюст в ч. 8 ст. 28 законопроекта, согласно которой «в уголовном судопроизводстве для стороны, являющейся правонарушителем, участие в процедуре медиации возможно только один раз за период их жизни».

В ч. 5 ст. 1 законопроекта указано, что случаи, в которых проведение медиации до обращения в суд является обязательным, устанавливаются законодательством РФ. В самом законопроекте предусмотрен один такой случай – расторжение брака при наличии несовершеннолетних детей.

В пояснительной записке Минюст отмечает, что обязательная медиация установлена и в уголовном судопроизводстве – для рассмотрения дел с участием несовершеннолетних. Однако из текста законопроекта этого не следует.

Как уже было отмечено, в ст.

28, посвященной «уголовно-процессуальной» медиации речь идет лишь об обязательном участии педагога, психолога или законных представителей этого несовершеннолетнего, если он является стороной процедуры.

Согласно ч. 2 ст. 18 законопроекта при обязательной медиации медиатор имеет право на частичное возмещение связанных с ней расходов за счет федерального бюджета. Размер и порядок выплат определит Минюст по согласованию с Минфином.

В финансово-экономическом обосновании к законопроекту Минюст предлагает руководствоваться базовой ставкой оплаты труда адвокатов по назначению с 2021 г. – 1,5 тыс. руб. за один день участия (Постановление Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. г.

№ 1240).

Партнер Адвокатского бюро города Москвы «Щеглов и Партнеры», адвокат Екатерина Скопцова пояснила: «Институт медиации за 10 лет проделал серьёзный путь.

Он пока не зрелая личность, но уже вполне сформировавшийся и перспективный подросток.

Почему законодателю пришло в голову что-то в этой сфере менять, а точнее – рубить, выкорчёвывать и бездумно встраивать инородные нормы, история умалчивает.

А нам молчать не хочется. Новый законопроект, предложенный Минюстом России, «Об урегулировании спора с участием посредника (медиации) в Российской Федерации» вызвал настоящий бунт и шквал негодования в адвокатском сообществе.

Главным образом, потому что проект безосновательно запрещает адвокатам с действующим статусом быть медиаторами. При этом выглядит абсолютно нелогичным сохранение такой возможности для обычных юристов без адвокатского статуса.

Современные реалии таковы, что ни в одной стране, имеющей опыт медиативного разрешения конфликтов, адвокатам не препятствуют осуществлять данный вид деятельности. Более того, во всём мире именно правозащитники являются основной движущей силой, которая заставляет этот механизм развиваться и совершенствоваться.

В частности, коллегам из Швейцарии, Китая, Италии и США предоставлено приоритетное право практиковать медиацию. Вызывает недоумение попытка власти жёстко дискриминировать в этой сфере российских адвокатов. Равно как возникают вопросы природы и целей нового законопроекта, подготовленного без учёта опыта российских и зарубежных коллег.

В конце концов, согласно Кодексу профессиональной этики адвокатов, предупреждение судебных споров и способствование заключению мирового соглашения – неотъемлемая часть адвокатской деятельности.

Как показал опыт последних лет, люди с большей охотой стали идти на внесудебное урегулирование конфликта, начали больше экономить своё время и деньги, ценить возможность сохранить после спора личные и деловые отношения. Противоборствующие стороны учатся правильно «мириться» без ущемления своих интересов и всё чаще прибегают для этого к услугам посредника.

Основная заслуга и ведущая роль в этом, как и в популяризации медиации в нашей стране, принадлежит именно адвокатам. Поскольку они увидели в процедуре возможность достигнуть для своих доверителей максимального и более эффективного результата с наименьшими затратами.

Законопроект Минюста не выдерживает никакой критики, его содержание не отвечает ни одной из заявленных в пояснительной записке целей. Проект не только умаляет все преимущества адвокатов в примирительной процедуре, перечёркивает их наработанную практику и бесценный опыт, но и искажает основную суть медиации.

Документ исключает основной принцип участия в процедуре – «добровольность» и полностью дискредитирует роль медиатора, сводя её к формальному исполнению обязательных требований. По сути, предлагается трансформировать общественный институт в очередной инструмент власти, передав его под полный государственный контроль.

На наш взгляд, в случае принятия нормативного акта в данной редакции, в России будет полностью уничтожен работающий и активно развивающийся институт по примирению сторон. Для обсуждения законопроекта Российской академией адвокатуры и нотариата совместно с МАРА и ГРА было организованно экстренное совещание, в котором приняла участие профессиональный медиатор и адвокат АБ г. Москвы «Щеглов и партнёры» – Скопцова Катерина. По итогам встречи в адрес различных государственных инстанций подготовлена резолюция с перечнем замечаний нового закона. Хочется надеяться, что совместными усилиями нам удастся спасти институт медиации в РФ».

Ведомство указало на то, что сейчас законопроект проходит «межведомственное согласование с заинтересованными федеральными государственными органами, учреждениями и организациями». По результатам этого документ будет опубликован для общественного обсуждения на официальном сайте www.regulation.gov.ru, сообщила пресс-служба Минюста.

ИСТОЧНИК

Источник: https://zen.yandex.ru/media/id/5ce5165059e96600b33d33c4/advokat-ili-mediator-pravo-vybora-5f8eb6229095e028cd19b46e

Может ли адвокат быть медиатором и должен ли он для этого учиться?

Может ли адвокат быть медиатором

Дата: 25 ноября 2020 г.

Елена Колотильщикова

Колотильщикова Елена Валерьевна – адвокат Адвокатской палаты Московской области; является адвокатом, сертифицированным Программой HELP в сфере международного семейного права для оказания помощи в рамках Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Адвокатскую практику ведет с 2004 года.

При осуществлении адвокатской деятельности специализируется на семейном, наследственном, гражданском и арбитражном праве. Ведет сложные дела в сфере цивилистики; помогает в разрешении сложных семейных конфликтов.

Елена Валерьевна с 2011 года – профессиональный медиатор (с 2019 года – сертифицированный семейный медиатор College of Mediators UK). Основатель Центра правовой помощи и медиации «СТРИКС».

Постоянно участвует в научно-практических профессиональных мероприятиях (конференциях, юридических форумах, семинарах), публикуется в официальных изданиях адвокатской корпорации России (на интернет-ресурсе «Российский адвокат», в научно-практическом журнале АПМО «Адвокатская палата»).  

Споры по поставленным в названии статьи вопросам в профессиональном адвокатском сообществе начались практически сразу после вступления в силу Федерального закона от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации).

Но существовавшие поначалу в адвокатской среде разногласия и взаимные упреки на тему медиации к 2020 году (за почти 10 лет официального существования в России процедуры медиации) практически прекратились, а радикальные критики института медиации и иные спорщики успокоились, в чем важную роль сыграли положения п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА), которые прямо указывают, что адвокат вправе осуществлять деятельность по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора.

Однако осенью этого года Министерство юстиции Российской Федерации представило на обсуждение подготовленный ведомством законопроект «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», которым предлагается установить запрет на совмещение адвокатской деятельности с деятельностью медиатора, – и всё «завертелось» заново.

Профессиональное сообщество снова «залихорадило», коллеги разделились в мнениях и оценках: кто-то (несмотря на содержание п. 3 ст. 9 КПЭА) говорит, что Министерство юстиции право и адвокат не должен быть медиатором; кто-то видит в медиации дополнительные возможности и с энтузиазмом приобретает дополнительные компетенции, проходя обучение медиации.

Предлагаю попробовать разобраться: как соотносятся эти виды деятельности и нужно ли адвокату проходить специальное обучение на медиатора?

Итак, согласно положениям действующего Закона о медиации процедура медиации – это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатор – независимое от сторон, беспристрастное физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве профессионального посредника в урегулировании того или иного спора; цель работы медиатора – содействие в выработке приемлемого для сторон решения по существу спора. Практически аналогичные формулировки содержит и законопроект, предложенный Министерством юстиции РФ.

При этом Федеральный закон от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) определяет, что адвокатская деятельность – это квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе людьми, получившими в установленном законом порядке статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения для них доступа к правосудию; адвокат – это независимый профессиональный советник по правовым вопросам.

Очевидно, что деятельность медиатора по своему содержанию не является ни адвокатской, ни какой-либо иной деятельностью по оказанию правовой помощи.

Цель работы медиатора (в отличие от адвоката) – только содействие сторонам при добровольном разрешении имеющегося между ними конфликта, при этом стороны самостоятельно вырабатывают взаимоприемлемое для них решение по спору. Адвокат же, напротив, всегда действует в интересах одного лица – своего доверителя.

Отстаивая его права и законные интересы, адвокат действует в рамках полномочий, предоставленных ему законом и волей доверителя (и исключительно в интересах лица, обратившегося к нему за юридической помощью).

Более того, п. 6 ст. 15 Закона о медиации содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне спора юридическую, консультативную или иную помощь, а также выполнять функции медиатора, если он является представителем (адвокатом) одной из сторон.

Таким образом, мы видим отсутствие сущностного, «целевого» конфликта между этими двумя профессиями – адвоката и медиатора. Ведь выступающий в качестве медиатора адвокат будет действовать уже не как адвокат, а именно как медиатор и существуют очевидные различия в адвокатском и медиативном подходах к разрешению имеющегося у сторон конфликта.

При этом ни адвокатская, ни медиативная деятельность не является предпринимательской.

Теперь обратимся к этическим кодексам обоих профессиональных сообществ. Из содержания ст.

3 Кодекса профессиональной этики медиаторов России, утвержденного в 2012 году президиумом НП «Национальная организация медиаторов», следует, что медиатор не консультирует стороны по юридическим, экономическим и иным вопросам, требующим специальных знаний, даже если он ими обладает, но должен разъяснить возможность внешней консультации.

Согласно п. 2 ст. 5 КПЭА адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему самому и к адвокатуре в целом.

Как было указано выше, КПЭА также прямо разрешает адвокатам заниматься медиативной деятельностью (п. 3 ст. 9). При этом медиатор действует в интересах одновременно всех сторон спора без ущерба для какой-либо из них, следовательно, в деятельности адвоката-медиатора отсутствует конфликт интересов. Однако для этого адвокат-медиатор должен быть абсолютно нейтральным, т.е.

не связанным оказанием юридической или любой иной помощи одной из сторон спора, равноудаленным от них профессионалом.

Медиатор-адвокат, проводивший процедуру медиации, не вправе разглашать сведения, ставшие ему известными от сторон в ходе проведения процедуры медиации, а также участвовать в качестве представителя одной из сторон в судебном споре по вопросу, который разбирался в процедуре медиации.

Таким образом, становится очевидно, что проблема «может ли быть адвокат медиатором?» явно надуманна, поскольку сам факт того, в каком качестве адвокат-медиатор принимает участие в разрешении спора, налагает на него те или иные обязанности и наделяет его правами, определенными разными нормативными актами и профессиональными этическими нормами. Также об изначальной ошибочности постановки такого вопроса (что особенно важно для нас, адвокатов) свидетельствуют и положения КПЭА. Как уже говорилось, деятельность адвоката в качестве медиатора направлена не на применение права, предполагающее поиск единственно правильного варианта действий, а на использование медиатором права для нахождения разных вариантов решения проблемы, каждый из которых будет верным при условии согласия на него сторон и возможности исполнения ими принятого решения.

Необходимо также особо отметить, что профессиональные познания в области юриспруденции, которыми в полной мере обладают адвокаты, – это еще один аргумент в пользу возможности осуществления адвокатами процедуры медиации: наличие этих знаний у медиаторов-адвокатов способствует разработке и составлению полностью соответствующих требованиям действующего российского законодательства и максимально отвечающих интересам сторон того или иного конфликта медиативных соглашений, а значит, именно медиаторы-адвокаты при разрешении конфликтов являются наиболее эффективными профессионалами. Но каждый ли адвокат может быть медиатором или для этого необходимо еще дополнительно учиться?

Убеждена, что не каждый адвокат может быть медиатором (по своим внутренним убеждениям или в силу профессиональной деформации), но каждый адвокат при желании сможет научиться быть медиатором, овладеть медиативными и переговорными техниками и компетенциями, которые в любом случае способны помочь ему добиться большей эффективности в профессии и, возможно, стать чуточку счастливее в личной жизни.

Почему я так в этом уверена?

Во-первых, потому что наши суды чрезмерно загружены, особенно в настоящее время, и с трудом с этой своей загруженностью справляются.

Медиация же дает нашим клиентам возможность в ряде конфликтных ситуаций освободиться от участия в приносящей эмоциональный дискомфорт, вызывающей огромный стресс, а иногда и унизительной судебной процедуре, сохранив время, нервы и деловую репутацию, а адвокату позволяет более экономично расходовать свои силы и рабочее время.

Во-вторых, потому что медиация в корне отличается от привычного для адвокатов процесса судопроизводства, в котором выигрывает только одна сторона.

 Осуществляя деятельность медиатора, адвокат должен не только и даже не столько рассматривать особенности правового регулирования отношений сторон и их правовое положение в споре, сколько оказывать сторонам помощь в поиске подходящих (с точки зрения возможности согласования их интересов) законных вариантов прекращения разногласий, а для этого нужны совершенно другие навыки.

В-третьих, потому что медиатор не работает с правовыми позициями сторон (которые как раз помогает сформулировать для своих доверителей адвокат); он работает с интересами сторон, помогая им самим разобраться, в чем именно состоит их истинный интерес и что они хотят получить в результате разрешения их спора.

Обучаясь медиации, адвокаты заново открывают для себя понятие победы в деле: оно трансформируется в наиболее благоприятное и быстрое для обеих сторон решение – и это тоже победа.

В-четвертых, потому что адвокаты, приобретая медиативную компетентность, могут как с успехом использовать ее отдельные элементы (когда сторонам требуется поддержка в решении спорных ситуаций), так и целиком проводить процедуру медиации, например, в тех случаях, которые в принципе не имеют позитивных судебных перспектив. Навыки медиатора могут помочь адвокату выстроить позицию своего доверителя таким образом, чтобы изначально деструктивный конфликт не привел к зацикливанию его участников на раскрутке эмоциональной «спирали противоборства», а, напротив, пришел к логическому разрешению.

В-пятых, потому что освоение навыков и компетенций медиатора улучшает возможности адвоката уважительно проводить сложные переговоры на равных (независимо от возраста, пола и положения собеседника в социальной иерархии); доводит до совершенства умение работать с эмоциями своими и собеседника, выявляя подлинные интересы сторон и разрешая конфликты, точно диагностируя их причины и движущие силы; помогает искать альтернативные варианты разрешения тех или иных конфликтов и т.п.

Замечу по собственному опыту, что, обучаясь медиации, адвокаты неизбежно начинают применять приобретенные навыки не только «на работе», но и «дома»: в общении со своими детьми и родителями, друзьями и соседями.

А значит, профессиональное и личное пространство вокруг наших коллег, приобретших компетенции медиатора, становится менее конфликтным, что не может не сказываться на их собственном благополучии, а также на благополучии близких им людей.

В настоящее время Закон о медиации не содержит никаких ограничений для осуществления в России медиативной деятельности адвокатами; надеюсь, что так будет и впредь.

Убеждена, что при соблюдении положений действующего законодательства, регулирующего деятельность адвокатов и медиаторов, при условии неуклонного исполнения коллегами положений обоих этических кодексов адвокат не просто может быть успешным медиатором, т.е.

независимым и беспристрастным посредником при урегулировании споров (если до этого он не принимал поручений на представление интересов одной из сторон в данном споре в качестве адвоката), но занятие медиативной деятельностью способно принести ему много позитива и как адвокату.

Навыки и компетенции адвокатов и медиаторов для успешной реализации в профессии различны, но они, несомненно, дополняют друг друга. Именно поэтому адвокаты, на мой взгляд, могут и должны овладевать медиативными компетенциями.

Источник: https://ros-advocat.ru/actual/mozhet-li-advokat-byt-mediatorom-i-dolzhen-li-on-dlja-jetogo-uchitsja/

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.